Goldman Sachs versus Banco de Portugal, a história da ação judicial que criou jurisprudência

O Supreme Court declarou que a Resolução de um banco é um processo dinâmico e as decisões tomadas pelo Banco de Portugal nesse processo devem ver os seus efeitos reconhecidos pelos tribunais ingleses. Decisão ajuda Espanha e ajuda Banco de Portugal no caso da retransmissão de dívida sénior para o BES em dezembro de 2015.

De um lado estava a Goldman Sachs International e os fundos Guardians of New Zealand Superannuation enquanto entidade gestora do The New Zealand Supperannuation Fund, e do outro estava o Novo Banco. Mais tarde junta-se ao processo o Banco de Portugal.

Tudo começou quando em 3 de julho de 2014, a Oak Finance Luxembourg celebrou com o BES um “facility agreement” (contrato de financiamento), regido por lei inglesa e sujeito à jurisdição dos tribunais ingleses, nos termos do qual a Oak Finance emprestou cerca de 835 milhões de dólares ao BES.

Recorde-se que a 3 de agosto desse ano o Banco de Portugal aplicou uma medida de resolução ao BES, ao abrigo do qual foi criado o Novo Banco, e para o qual foram transferidos a maioria dos ativos e passivos do BES.

A lei da resolução que estava em vigor (e que tinha sido alterada a 1 de agosto de 2014 para poupar os pequenos acionistas, uma vez que a lei europeia não falava em limiar mínimo, e por isso quem tivesse detido ações do BES dois anos antes ficava abrangido pela regra dos passivos excluídos) previa que os passivos detidos por quem tivesse sido acionista  qualificado (ou entidades que atuem por conta desses acionistas) nos dois anos antes da resolução ficariam no BES e não passariam para o Novo Banco.

O contrato em causa foi estruturado pela Goldman Sachs International que tinha sido igualmente responsável por criar a estrutura Oak Finance (um veículo criado para esta operação).

O programa de emissão de dívida da Oak Finance foi também montado e financiado pela Goldman Sachs, através da subscrição e tomada firme de títulos de dívida da Oak Finance, tendo posteriormente a  Goldman Sachs procurado colocá-los noutros investidores.

A 22 de dezembro de 2014 o Banco de Portugal faz uma deliberação declarativa dizendo que este passivo (835 milhões de dólares) nunca passou para o Novo Banco, portanto nunca saiu do BES. Essa deliberação do supervisor tinha efeitos a 3 de agosto.

Isto porque o Banco de Portugal considerou que existiam razões sérias e fundadas para concluir que a Oak Finance tinha atuado por conta do  Goldman Sachs International e que esta sociedade tinha sido titular de, pelo menos, 2% do BES, entre 15 a 20 de julho, e o banco comunicou na altura ao mercado a detenção de uma posição qualificada.

Foi neste contexto que o banco central deliberou determinar que a dívida do BES à Oak Finance não tinha passado para o Novo Banco por força da decisão de agosto, determinando ainda que o BES e o Novo Banco ajustassem os respetivos registos contabilísticos.

Depois de notificada dessa decisão, a Goldman Sachs apresentou ao BdP uma reclamação.

A 11 de fevereiro de 2015, depois de analisar a reclamação, o BdP deliberou confirmar e manter essa deliberação de dezembro.

A partir daí começa o litígio em Londres, uma vez que o contrato era regido pela lei inglesa.

A Goldman Sachs International e os fundos Guardians of New Zealand Superannuation enquanto entidade gestora do The New Zealand Supperannuation Fund propuseram duas ações no Tribunal do Comércio de Londres, onde alegaram que o passivo da Oak Finance foi transferido para o Novo Banco no dia da Resolução do BES (que à data era uma diretiva já transposta para o ordenamento jurídico inglês, e por isso teria de ser reconhecida pelos tribunais britânicos).

A Goldman Sachs alegou que a deliberação do Banco de Portugal de dezembro não era uma medida de resolução, pelo que não devia ser automaticamente reconhecida a sua validade, em particular quanto aos efeitos relativos à transmissão do passivo da Oak Finance, podia por isso ser analisada pelos tribunais ingleses ao abrigo da cláusula de jurisdição do contrato de financiamento.

Goldman Sachs e fundos ganham na Primeira Instância contra o Novo Banco. Mas Banco de Portugal junta-se ao Processo

O processo passou por três instâncias em Londres. A 21 de fevereiro o processo inicia-se e as ações judiciais da Goldman Sachs International e os fundos Guardians of New Zealand Superannuation contra o Novo Banco deram entrada no Tribunal Comercial de Primeira Instância (High Court de Londres); em junho de 2015 deu-se a audiência de julgamento; a 7 de agosto deu-se a decisão do Tribunal na primeira instância. O juiz Hamblen decidiu a favor dos Goldman Sachs International e dos fundos Guardians of New Zealand Superannuation. O Novo Banco perdeu.

Se tivesse parado por aí o Novo Banco teria de pagar 835 milhões de dólares (e juros) aos autores da ação. O que iria parar ao Fundo de Resolução.

O banco português recorreu para o Tribunal da Segunda Instância (Court of Appeal) a 23 de outubro de 2015. O recurso foi admitido.

A 8 de junho de 2016, o Banco de Portugal junta-se ao processo. Após o requerimento, o  Tribunal da Segunda Instância permitiu a sua intervenção processual.

A 27 e 28 de julho desse ano dá-se a audiência do julgamento no Court of Appeal, em que interveio o BdP e o Novo Banco. O Banco de Portugal escolheu Mark Howard como Barrister – é uma categoria de advogados que existe no Reino Unido e denomina advogados que se apresentam diante do tribunal  (ao contrário dos Solicitors que são os advogados que orientam, elaboram documentos, participam em negociações, firmam acordos e preparam os casos para julgamento). Os Barrister são os advogados que possuem permissão para atuar nos tribunais superiores e, normalmente, são os profissionais contratados para emitir pareceres especializados.

Do lado dos autores da ação o Barrister era o “temível” Laurence Rabinowitz, pela Goldman Sachs e Quinn Emanuel pelos fundos.

Decisão da segunda instância dá razão ao Novo Banco e Banco de Portugal

A 4 de novembro sai a decisão do Tribunal de 2ª Instância, que reverte a decisão da 1ª Instância, e decide que os tribunais ingleses não têm jurisdição para decidir o caso, acolhendo a argumentação do Banco de Portugal. O supervisor trouxe novos elementos ao processo.

A 30 de novembro de 2016 a Goldman Sachs International e os fundos do Guardians of New Zealand Superannuation pedem permissão para recorrer para o Supreme Court of the United Kingdom da decisão do Court of Appeal (segunda instância). O Tribunal de Segunda Instância não admitiu o Recurso e o Goldman Sachs e a sociedade que gere os fundos que compraram a dívida do BES ao Goldman Sachs apresentam o pedido ao  Supreme Court que admite o recurso, o que revela a importância dada ao caso.

A 8 de fevereiro de 2018 após o requerimento do BdP o Supreme Court permite a sua intervenção no recurso.

Um mês depois, a 6 de março, a Goldman Sachs International e os fundos do Guardians of New Zealand Superannuation  apresentaram as alegações de recurso, na qual solicitam o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia caso o Supremo não considerasse que as questões a decidir eram simples e em sentido favorável. Isto porque estiveram em causa diretivas europeias (Resolução e Saneamento das Instituições de Crédito).

A 20 de março o Banco de Portugal e o Novo Banco apresentaram contra-alegações de recurso, nas quais também solicitam o reenvio prejudicial para o Tribunal Europeu.

O processo em Londres pararia à espera da decisão do Tribunal Europeu. Se a solicitação desse envio tivesse sido aceite. O que não foi.

É a 17 de abril que se dá a audiência de julgamento no Supreme Court, em que os Goldman Sachs International e os fundos do Guardians of New Zealand Superannuation apresentam as suas alegações de recurso e o BdP e o Novo Banco contra-alegaram.

Supreme Court dá razão ao Novo Banco e Banco de Portugal

A 4 de julho deste ano sai finalmente a decisão do Supreme Court, que rejeita o recurso dos Goldman Sachs International e fundos do Guardians of New Zealand Superannuation e considera que os tribunais ingleses não têm jurisdição para apreciar este contrato, rejeitando a tese dos autores. Isto porque aceitaram que a deliberação do Banco de Portugal se inseriu numa medida de resolução regida pela lei europeia. Isto é, aceitaram que não podiam julgar uma operação que decorre de uma decisão tomada por uma autoridade em Portugal e como tal não pode ser sujeita ao escrutínio de tribunais doutros países. Se assim não fosse seria uma decisão que punha em causa para o futuro qualquer medida de resolução, uma vez que os bancos que podem ser alvos de medidas de resolução têm muitas vezes braços em várias jurisdições e geografias.

Os cinco juízes que julgaram o caso no Supremo foram unânimes. A decisão é irrecorrível.

O Supremo considerou que decisão de dezembro era um efeito da decisão de resolução de agosto de 2014, e que os tribunais ingleses devem reconhecer ambas as decisões de acordo com os efeitos que elas produzem no Estado membro de origem (Portugal), em cumprimento da BRRD (diretiva da resolução).

O Supremo declarou que a Resolução de um banco é um processo dinâmico e as decisões tomadas pelo Banco de Portugal nesse processo devem ver os seus efeitos reconhecidos pelos tribunais ingleses.

Esta instância considerou também que não havia fundamento para o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça Europeu.

O Novo Banco deixa de ser parte deste litígio em Londres. A partir daqui a Goldman Sachs e os Guardians of New Zealand Superannuation (que poderão no futuro acabar por litigarem entre si) seguem com os processos contra o Banco de Portugal no tribunais administrativos portugueses, contra a decisão do Banco de Portugal, mas já não podem julgar o contrato de financiamento.

A decisão de dezembro tomada pelo BdP é definitiva e vincula todas as partes enquanto não for anulada por um tribunal português e o seu efeito é que o passivo da Oak Finance permaneceu no BES.

Este processo ajuda outros. Por um lado ajuda aos vários processos de litígio decorrentes da Resolução do Banco Popular em Espanha complementada com venda ao Santander e por outro ajuda à argumentação do Banco de Portugal no caso das ações relativas às obrigações seniores, movidas pelos fundos de investimento Attestor Capital, BlackRock, CQS e Pimco, que se agrupam no chamado Nove Note Group.

O Novo Note Group constituído pelo conjunto de algumas casas de investimento que se consideram lesadas pela transferência, em 2015, de 2,2 mil milhões de euros dívida sénior do Novo Banco para o BES, acusam o Banco de Portugal de ter “violado os princípios fundamentais do investimento”.

Porque é que a decisão do Supremo Tribunal inglês ajuda o Banco de Portugal neste caso? Porque considerou que a Resolução de um banco é um processo dinâmico. Logo apesar de neste caso do Novo Note Group se tratar de uma retransmissão de dívida, e de dívida sénior, a verdade é que essa retransmissão no fim de 2015 é vista como parte da medida de resolução do BES de 3 de agosto de 2014.

O que levou o Banco de Portugal em 2015 a escolher apenas estas cinco séries de obrigações seniores para recapitalizar o Novo Banco, que na altura se defrontava com um gap de 2 mil milhões entre o valor real dos ativos e o seu valor contabilístico? O supervisor escolheu as cinco séries de obrigações seniores (já não havia credores subordinados) porque eram as únicas que tinham um valor unitário de 100 mil euros e que tinham sido colocadas em institucionais no mercado primário.

Ler mais
Recomendadas

Inovação e empreendedorismo

Há que aplicar as novas tecnologias à cadeia de valor de uma empresa para que esta possa fornecer a melhor resposta ao cliente, conhecendo e focando-se nas necessidades que este tem. Neste ponto as startups representam uma mais-valia.

CGD avalia ações contra gestores que aprovaram crédito a Vale do Lobo

Advogados da CGD estão a avaliar ações cíveis contra gestores da administração de Santos Ferreira que deram ‘luz verde’ a operação Vale do Lobo. Parecer é entregue após o verão para decisão final.

JP Morgan bem posicionado para liderar entrada em bolsa da WeWork

Dona da WeWork vai emitir obrigações até seis mil milhões de dólares e fontes próximas da empresa revelaram que a instituição financeira que montar esta operação poderá ter papel ativo na entrada em bolsa da WeWork.
Comentários